Les procédures de prévention de facto obligatoires pour les dirigeants d'entreprises en difficulté ?

Patrick Ehret

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Le droit français des entreprises en difficultés prévoit que le dirigeant d’une entreprise rencontrant une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible a la faculté de se tourner vers son tribunal de commerce pour obtenir l’assistance d’un professionnel – le plus souvent un administrateur judiciaire ou un ancien juge consulaire – dans le cadre des procédures de mandat ad hoc ou de conciliation. Ces procédures confidentielles, connaissant un succès grandissant depuis l’introduction de la conciliation en 2005, traduisent la volonté du législateur d’inciter les décideurs à contacter le plus tôt possible des spécialistes des restructurations.

Une décision du tribunal de commerce de Valenciennes, en date du 9 juillet 2012 (RG n° 2012000586), soulève la question de savoir si le recours à ces dispositifs de prévention doit être qualifié de facultatif ou si, au contraire, l’attentisme du dirigeant peut être qualifié de faute de gestion.

Dans cette affaire, le tribunal de commerce de Valenciennes a condamné un dirigeant d’entreprise dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif. En d’autres termes, la juridiction consulaire a estimé que “le dirigeant qui s’abstient de demander l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation commet une faute de gestion susceptible d’engager sa responsabilité”.

Une première en France

Cette solution qui est, à notre connaissance, une première en France est motivée, selon le tribunal de commerce, par le fait que “en 2005, le législateur a permis à tout débiteur rencontrant une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, de trouver une solution dans ces procédures, qu'en préférant poursuivre une activité largement déficitaire plutôt que de demander l'ouverture d'une procédure de prévention qui aurait permis sinon d'enrayer les difficultés de l'entreprise, de mettre un terme plus précoce à l'activité, M. X. a commis une faute de gestion”.

Sur cette base, la juridiction condamne le dirigeant à combler le passif de la procédure en estimant que les éléments constitutifs de la faute de gestion au sens de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif (faute, insuffisance d'action et lien causal) sont réunis.

Cette décision risque de ne pas rester une exception en ce sens qu’elle « est conforme à l'évolution de la législation relative au traitement des difficultés des entreprises qui offre désormais au débiteur une grande variété de dispositifs de traitement de ses difficultés, qu'il n'est certes pas tenu d'utiliser mais qui rendent d'autant plus fautive son absence de réaction face aux difficultés », selon François-Xavier Lucas, professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris I Panthéon-Sorbonne).

Dès lors, les dirigeants d’entreprises en difficulté ont tout intérêt à mettre en œuvre toutes les procédures, même facultatives, à leur disposition pour pouvoir éviter que leur attentisme soit qualifié de faute de gestion engageant leur responsabilité.

Bio express

Au sein du cabinet Schultze und Braun depuis 2008, Patrick Ehret accompagne ses clients en droit des affaires franco-allemand et international, en droit des restructurations et d‘insolvabilité transfrontalières et intervient régulièrement en contentieux transfrontalier. Inscrit au Barreau de Francfort depuis 2001, il est reconnu en tant que spécialiste en droit des relations internationales depuis 2009 et membre du Conseil de l'Ordre au sein du Barreau de Strasbourg depuis 2011.