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[Tribune] Fin d'un tabou : l'anonymat des sociétés par actions n'est plus !

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Les nouvelles règles de transparence afférentes au capital des sociétés vont faire disparaître l'anonymat des détentions capitalistiques, non seulement pour les sociétés par actions, mais également pour toutes les personnes morales.

[Tribune] Fin d'un tabou : l'anonymat des sociétés par actions n'est plus !

L'ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016, transposant la directive européenne 2015/847 du 20 mai 2015, et la loi dite "Sapin II" du 9 décembre 2016 imposent dorénavant la constitution d'un registre des "bénéficiaires effectifs". Concrètement, cela oblige les sociétés à déclarer, sous forme de liste déposée au greffe, les personnes physiques qui, directement ou indirectement, contrôlent plus de 25% de leur capital ou droits de vote.

Cette réglementation affecte un principe séculaire : l'anonymat des sociétés par actions. Elle oblige désormais toutes les sociétés à une transparence permanente et circonstanciée. Et elle risque donc de faire disparaître les rares espaces de discrétion qui semblaient préservés.

La fin de l'anonymat des sociétés par actions

Depuis la création des sociétés par actions en 1807, celles-ci sont caractérisées par l'anonymat de leurs actionnaires. D'où l'appellation de "sociétés anonymes". Cette discrétion originelle allait de pair avec la fongibilité des actions, leur libre cessibilité et la limitation de la responsabilité des associés à hauteur de leurs apports.

La création de la SAS a entrainé la démultiplication des effets de l'anonymat des sociétés par actions. Aujourd'hui, 56% des sociétés créées en France chaque année sont des SAS. Cet anonymat pouvait être considéré comme légitime, car discrétion ne signifie pas nécessairement dissimulation. Et encore moins dissimulation frauduleuse.

On peut en effet souhaiter, légitimement, ne pas vouloir divulguer ou révéler les structures de détention, les alliances capitalistiques, les organisations patrimoniales, familiales ou successorales. Les dispositions récemment entrées en vigueur vont modifier totalement cet état de fait.

L'instauration d'un registre des bénéficiaires effectifs

Sont concernées toutes les sociétés civiles ou commerciales ayant leur siège dans un département français, toutes les personnes morales dont l'immatriculation est requise, ainsi que les GIE. Les sociétés commerciales étrangères et qui ont un établissement dans un département français sont également concernées. Les sociétés cotées sont en revanche exclues du dispositif.

Toutes les sociétés créées à partir du 1er août 2017 doivent déposer au RCS un registre des bénéficiaires effectifs et toutes celles créées avant cette date devront l'avoir déposé avant le 1er avril 2018.

Ce registre doit indiquer la liste des "bénéficiaires effectifs", c'est à dire des personnes physiques qui, de fait ou de droit, contrôlent directement ou indirectement plus de 25% du capital et/ou des droits de vote de la structure concernée. Ou bien qui "exercent par tout moyen un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration et de direction de la société ou sur l'assemblée générale des associés". Il doit être tenu à jour des évolutions du capital.

Ce registre est accessible (i) à la société, (ii) "sans restriction" à différentes autorités compétentes judiciaires, administratives ou professionnelles (plus d'une quinzaine sont ainsi visées) dans le cadre de leurs missions et (iii) à toute personne justifiant d'un intérêt légitime après autorisation du juge commis à la surveillance du RCS. Le fait de ne pas déposer au RCS le registre relatif aux bénéficiaires effectifs ou de déposer un document portant des informations inexactes ou incomplètes est sanctionné pénalement.

En outre, le président du tribunal peut par injonction demander aux sociétés concernées d'avoir à constituer et/ou compléter le registre. Enfin, très pratiquement, le non-dépôt dudit registre devrait entraîner un gel de toutes les formalités nécessitant une intervention du greffe du tribunal de commerce.

Aspects prospectifs

Tout d'abord, les déclarants ne sont pas toujours en mesure de connaître précisément les informations à rassembler et déposer, notamment en cas de succession de détention via des holdings en France et/ou à l'étranger ou encore des techniques fiduciaires. La détention ultime du capital est parfois très difficile à établir.

En outre, la possibilité est laissée à tout intéressé justifiant d'un motif légitime de saisir la justice, selon une procédure non contradictoire, afin d'accéder au registre des bénéficiaires effectifs d'une société. La notion d'intérêt légitime n'est pas définie et on peut imaginer de nombreux cas où l'accès pourra être autorisé par la jurisprudence : la défense des salariés et de leurs institutions représentatives, le respect du droit de la concurrence, la protection des créanciers, le droit de la presse et de la libre information, etc.

Enfin, notons que les informations contenues aux registres des bénéficiaires effectifs constitueront la cartographie quasi-complète de la structuration du capital et de la détention d'actifs sociaux, professionnels ou patrimoniaux, en France. Ces fichiers seront donc sensibles et les risques de détournement ou de piratage ne doivent pas être sous-estimés.

Biographie

Luc Pons anime l'équipe Droit des sociétés/Fusions-acquisitions du Cabinet Racine depuis 2001. Il intervient notamment dans les secteurs suivants : luxe, services, restauration, médias, high tech, transports et logistique.

Il officie en particulier dans le cadre de structuration de sociétés et groupes de sociétés, fusions/scissions/APA/TUP, management packages, JV et pactes d'associés, levées de fonds, contentieux d'acquisition, contentieux entre associés.

Luc Pons, avocat associé au cabinet Racine