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Peut-on imiter le produit d'un concurrent non protégé par la propriété intellectuelle ?

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Peut-on imiter le produit d'un concurrent non protégé par la propriété intellectuelle ?
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Reproduire une marque déposée ou copier un modèle protégé sont interdits car il s'agit de contrefaçons. Cependant, imiter un produit non protégé pourrait être tentant lorsque le produit imité connaît un grand succès. Il y a alors un risque d'entrer dans le champ de la concurrence déloyale.

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Même celui qui n'a pas fait les démarches pour faire protéger juridiquement son produit, par exemple par un dépôt de dessin et modèle auprès de l'INPI (Institut National de la Propriété Industrielle) ou au titre du droit d'auteur, a droit à une protection par les tribunaux en cas de manoeuvres déloyales de ses concurrents.

Le demandeur à l'action en concurrence déloyale par imitation doit alors apporter la preuve, d'une part, de la similitude existant entre ses produits et ceux de l'imitateur prétendu et, d'autre part, que cette similitude crée dans l'esprit du public une confusion dommageable entre les produits.

En effet, la reproduction d'un produit ne bénéficiant d'aucune protection au titre du droit de propriété intellectuelle n'est, en tant que telle, nullement constitutive d'un comportement déloyal dès lors qu'elle ne génère aucun risque de confusion entre les produits litigieux et le produit original.

Les tribunaux se livrent alors à une comparaison très concrète du produit original et des produits accusés de n'être que des copies.

Faut-il étudier les différences ou les ressemblances entre les produits ?

La première défense des entreprises accusées de concurrence déloyale est généralement de soutenir que leurs produits comportent des différences notables par rapport au produit de référence.

Or, la jurisprudence est désormais bien établie et les juridictions considèrent de façon constante que le bien-fondé de l'action en concurrence déloyale s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences. Le juge doit rechercher si l'impression d'ensemble est de nature à générer une confusion dans l'esprit de la clientèle qui n'a pas les deux éléments en même temps sous les yeux.

Qu'en est-il des ressemblances si elles sont nécessaires d'un point de vue technique ?

Si la ressemblance est établie, la question est de savoir si les caractéristiques communes aux différents produits sont dues à des nécessités techniques. En effet, la forme et les caractéristiques principales d'un produit peuvent être dictées par l'usage du produit ce qui expliquerait, voire justifierait une grande proximité entre les différents modèles. Si tel est le cas, le niveau requis de différenciation des produits sera plus fin.

C'est ainsi par exemple que le 26 octobre 2018 un fabriquant de bouchons d'oreilles (protections contre le bruit) avait été condamné par la Cour d'appel de Paris à retirer du marché ses produits sous une astreinte de plusieurs milliers d'euros par jour, non pas en raison de la similitude des bouchons d'oreilles eux-mêmes, mais parce que leur emballage créait une confusion assez évidente avec des produits concurrents bien connus. Or, comme la Cour d'appel le soulignait, cette similarité du conditionnement n'était justifiée par aucune nécessité technique ou usage dans le secteur des protections auditives.

Pour le même motif mais dans un secteur totalement différent, le 22 octobre 2019, une société de production audiovisuelle avait été condamnée par la Cour d'appel de Paris pour avoir repris l'essentiel des choix artistiques, des éléments de décors, des éclairages, du positionnement des musiciens sur le plateau, du mobilier et autres éléments d'ambiance d'une émission de télévision de variétés sans que tout cela ait été imposé par un quelconque cahier des charges. Le juge avait alors considéré que la société de production fautive s'était volontairement positionnée dans le sillage de l'émission originale pour tirer profit de ses efforts, notamment d'investissement, de son travail et de son succès, ce qui caractérisait un comportement parasitaire.

Quelle réaction pour l'entreprise victime ?

L'entreprise qui constate qu'elle est victime de concurrence déloyale par imitation de ses produits ou de ses services peut demander en justice la cessation des pratiques déloyales. Si celles-ci sont manifestes et génèrent un trouble indiscutable, la victime peut former cette demande en référé en demandant que le retrait des produits se fasse sous astreinte.

Bien entendu, la victime pourra également demander l'indemnisation du préjudice subi. La quantification du dommage peut parfois s'avérer délicate surtout si les imitations ont eu peu de succès ou si leur retrait du marché a été rapidement ordonné. La jurisprudence vient néanmoins en aide à la victime puisque la Cour de cassation considère que si des actes de concurrence déloyale sont avérés, alors la victime a nécessairement subi un préjudice, fût-il seulement moral.

Pour en savoir plus

Xavier Henry & André Bricogne, avocats à la Cour. Henry & Bricogne est un cabinet d'avocats dédié au droit des affaires avec une très forte expertise en contrats commerciaux, droit de la concurrence, droit de la distribution et droit de la responsabilité, en conseil comme en contentieux. Le cabinet accompagne les entreprises françaises et internationales dans toutes leurs activités.

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