[Fiche pratique] Comprendre l'indexation des loyers commerciaux

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[Fiche pratique] Comprendre l'indexation des loyers commerciaux

Indexer, c'est lier les variations d'une valeur à celles d'un élément de référence. En matière de baux commerciaux, l'indexation (ou clause d'échelle mobile) est classiquement admise, mais pour être valable, l'indexation doit répondre à de nombreuses règles.

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L'indexation est organisée par le code monétaire et financier, dont l'article L.112-2 interdit l'indexation automatique des prix de biens ou de services. Par définition donc, l'indexation est l'exception, et toute clause l'organisant sera interprétée strictement.

Le choix de l'indice

Pour être valable une indexation doit être faite par référence à un indice qui est en relation directe avec l'objet du contrat. En matière de baux commerciaux, trois indices sont possibles :

- l'indice national du coût de la construction (ICC) ;

- l'indice des loyers commerciaux (ILC) pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret ;

- l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les autres activités et celles des professions libérales ;

La loi Pinel du 18 juin 2014 a imposé l'ILC pour le calcul du loyer plafonné lors du renouvellement du bail, mais pas pour l'indexation en cours de bail.

Les indices sont publiés trimestriellement par l'Insee, avec environ deux trimestres de décalage (au début du troisième trimestre d'une année sera publié l'indice du premier trimestre de cette même année). Ce décalage s'explique par la nécessité pour l'Insee de recueillir les données permettant de calculer l'indice. L'ILC par exemple est la résultante du croisement de sommes pondérées :

- les indices représentatifs de l'évolution des prix à la consommation,

- les prix de la construction neuve,

- les chiffres d'affaires du commerce de détail.

La périodicité de l'indexation

L'indexation suppose une périodicité, qui est souvent annuelle et calée soit sur la date anniversaire du bail, soit sur le 1er janvier. Cette périodicité est libre, c'est à dire qu'elle peut être prévue tous les 6 mois ou tous les 3 ans. C'est pourquoi l'indexation est souvent confondue avec révision du loyer, qui peut être formée dès 3 ans après la prise d'effet du bail ou une fixation amiable ou judiciaire du loyer.

Le choix de la périodicité n'est pas sans incidence car sera réputée non écrite la clause qui prévoit la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Il convient donc d'être vigilant dans la rédaction des clauses d'indexation, notamment lorsque la périodicité choisie pour indexer n'est pas la date anniversaire du contrat, comme par exemple lorsqu'un contrat prend effet en cours d'année mais que le loyer est indexé le 1er janvier. Il faudra alors, la première année, procéder à une indexation entre la date anniversaire et le 1er janvier, pour ensuite pouvoir indexer valablement tous les 1er janvier.

La variation de l'indexation

La jurisprudence a fixé en principe que lorsqu'une indexation est organisée, elle doit pouvoir jouer librement, à la hausse comme à la baisse. C'est ainsi que sont sanctionnées les clauses qui limitent l'indexation en ne la permettant qu'à la hausse, ou encore celles qui prévoient un loyer plancher (souvent le loyer applicable lors de la prise d'effet du contrat) en deçà duquel l'indexation sera neutralisée.

Actualisation et indexation

L'actualisation se distingue de l'indexation en ce qu'elle s'apparente à un mode de détermination du prix, qui ne joue qu'une seule et unique fois, dans les contrats pour lesquels il y a un décalage entre la date de signature et la date de prise d'effet. Elle n'a pas le caractère automatique et successif de l'indexation et n'est donc pas soumise aux mêmes règles.

Pour en savoir plus

Ondine Prévoteau est avocat associé du cabinet Bignon Lebray et intervient au sein du département droit immobilier et gestion immobilière

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